爱之晶:代孕的立法规制策略

爱之晶:代孕的立法规制策略

类别:试管育婴技术 日期:2024-04-16 10:21

第二节 改进中国代孕规制的对策建议

“由于代理母亲弊多利少,容易引起纠纷,因此,中国法律应当和世界大多数国家的立法趋势相吻合,禁止使用代理母亲,无论是出于商业动机还是非商业动机。”代孕当前在中国的快速发展在于现行代孕立法规制的力度与之相关的对策出现了严重问题。基于此,笔者认为,中国代孕规制可以从立法规制与依法规制两个方面入手。所谓立法规制,就是通过制定或修改法律、法规或规章对代孕加以规制,这实际上是对现行代孕立法规制措施的进一步完善与补强。而所谓依法规制则是在立法需要时间,尚无法立即起效的情况下,在现行法律的框架下,依照现行的相关法律法规进行的规制。

一、代孕的立法规制策略

“法律是为现实社会服务的,法律必须随着社会的发展而发展,变化而变化,这是一项最基本的立法原则。”①中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《决定》)指出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”为此,要“依法加强和规范……医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规”。这实际上为包括代孕等在内的医疗卫生问题的立法规制指明了方向。代孕应当被纳人法治的轨道中,通过立法来加以规制。这是治理代孕的最有效路径,也是治本之道。而诚如《决定》所指出的:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”从法理上来说,良法至少应当是相对完善的、适合社会发展需要的法。为此,需要立法者及时采取措施,对现行代孕规制立法加以完善。其关键点如下。

(一)全面、彻底禁止代孕

爱之晶:代孕的立法规制策略代孕问题尽管看似微观,似乎只是现代医学发展视野下的一个很小的技术问题,但实际上却是一个关涉中国医学发展、人口与计划生育、母婴保健、婚姻家庭、建设等众多领域的复杂问题。代孕所产生的法律问题不仅及于医学技术领域以及卫生行政管理领域,更广泛辐射到了民法、刑法、人口与计划生育法等众多部门法领域。就此而言,对代孕的规制需要中国各个部门法针对各自的不足进行完善,并协同配合,共同发挥作用。为此,中国相关立法应当对包括中国公民或机构跨国或跨境从事代孕业务的行为是否具有违法性以及如何处罚,法律服务工作者为代孕提供法律咨询应如何规制,代子与代母之间是否具有法律上的亲子关系,在代子生来残疾或委托人毁约的情况下代子应当由谁来抚养,制作、刊登和散发代孕广告的行为如何规制以及打击代孕过程中查没的人体细胞(精子、卵子)与胚胎等应如何处理和利用代孕生育多胎的行为应如何规制等具体而复杂的问题做出详细而有针对性的规定,以为中国相关部门的执法及司法提供具体的法律指导,将代孕问题全面纳人立法规制的视野之中。



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